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上市公司收購合規指引系列 — 表決權委托

作者: 洛陽宏科創新創業投資有限公司 時間: 2019-09-06 點擊:


我們與信公咨詢共同研究發現,2018年至今,通過表決權委托收購或者鞏固A股上市公司控制權的交易行為日漸增多。僅在2018年1月1日至2019年6月30日期間,一共有197家A股上市公司公告控制權(擬)變更事項,其中全部或部分通過表決權委托或表決權放棄的有85家。同一時間段內,涉及表決權委托或者表決權放棄導致權益變動的A股上市公司有97家,其中有36家上市公司或收購方收到了交易所的監管問詢函/關注函。為提高交易雙方的合規意識,降低交易成本,我們梳理了近期上市公司收購案例中的重點問題,作為該類交易的合規參考。

表決權委托的法律依據


《公司法》第106條為表決權委托的合法性提供了上位法依據:“股東可以委托代理人出席股東大會會議,代理人應當向公司提交股東授權委托書,并在授權范圍內行使表決權。”

《上市公司收購管理辦法》(以下簡稱《收購管理辦法》)第5條為通過表決權委托獲得控制權提供了上位法依據:“收購人可以通過取得股份的方式成為一個上市公司的控股股東,可以通過投資關系、協議、其他安排的途徑成為一個上市公司的實際控制人,也可以同時采取上述方式和途徑取得上市公司控制權。收購人包括投資者及與其一致行動的他人。”

表決權委托的原因


限售鎖定大致包括股份發行鎖定期和董監高任期內股份轉讓限制兩類。在上述情況下,股東只能對可自由轉讓的部分辦理股份過戶登記,對于受限股份,可以通過表決權委托的方式穩定受讓方股東權益。

【案例】合眾思壯(002383)

案例概述:2019年6月27日,合眾思壯控股股東、實際控制人、董事長郭信平先生與興慧電子簽訂《股份轉讓協議》、《不可撤銷的表決權委托協議》,約定郭信平先生將其持有的9.7048%的股份轉讓給興慧電子;同時將其持有的10.2952%的股份對應表決權委托給興慧電子行使。對于表決權委托的10.2952%的股份,郭信平先生將根據協議約定分7.2786%和3.0166%兩批轉讓至興慧電子。公司控股股東變更為興慧電子,實際控制人變更為鄭州航空港經濟綜合實驗區管理委員會。

在市場案例中,也有個別通過股東大會豁免股份鎖定期的方式直接轉讓全部股份,不再進行表決權委托的案例。但需要特別注意的是,根據《上市公司監管指引第4號—上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》履行審議程序豁免的承諾,只能適用于股東關于鎖定期的自愿性承諾。同時,為了降低對上市公司全體股東利益的影響,往往受讓方會承繼轉讓方的限售承諾。

與股份限售類似,因質押、凍結暫時不能辦理過戶登記也是表決權委托的常見原因。這類上市公司股東往往高比例質押,面臨著較大的流動性風險。

【案例】*ST凱瑞(002072)

案例概述:*ST凱瑞股東張培峰先生持有上市公司5.19%的股份,均處于質押狀態。2019年5月24日,股東張培峰先生與王健先生簽署了《股東表決權委托協議》,將其所持有的5.19%的股份對應股份表決權無條件及不可撤銷的委托給王健先生行使。

在公司回復的問詢中進一步披露,王鍵先生為張培峰先生的債權人,為維護自身債權權益,王健先生受托行使張培峰先生所持股票表決權。

表決權委托構成一致行動人


2018年4月13日,滬深交易所同時發布《上市公司收購及股份權益變動信息披露業務指引(征求意見稿)》(以下簡稱《業務指引》),第21條、31條分別明確:股東之間以表決權委托方式讓渡上市公司股份表決權的,出讓人與受讓人為一致行動人。

雖然以上《業務指引》尚未正式實施,但從近期的市場案例來看,傾向于按照《業務指引》的要求認定一致行動關系及履行信息披露義務。

【案例】裕興股份(300305)

案例概述:裕興股份控股股東、實際控制人王建新先生原持有上市公司24.139%的股份,其他七位股東合計持有裕興股份5.471%的股份。2019年6月14日,王建新先生及七位股東與常州科技城建公司簽署《股東投票權委托協議》,將其合計持有的29.61%(不含回購賬戶)股份表決權委托至常州科技城建公司。公司控股股東變更為常州科技城建公司,實際控制人變更為常州市鐘樓區人民政府。

監管問詢:本次協議簽署的委托方與受托方、王建新與其他七位股東是否構成一致行動人,是否存在一致行動協議或安排,包括一致行動的時間期限、解除條件、未來減持計劃等。

公司回復:王建新先生與其他七位股東、委托方與受托方之間雖然未簽署一致行動協議,但根據相關規定及協議約定,在投票權委托期間,王建新先生與其他七位股東在公司投票權上客觀形成了一致的結果,委托方與受托方因在公司投票權的行使上達成一致意見,而且在所有委托方投票權是否續期、是否轉委托問題上,王建新先生具有決定權,因此王建新先生與其他七位股東在公司投票權上構成一致行動關系,委托方與受托方之間構成一致行動關系。

【案例】方正電機(002196)

案例概述:2019年7月26日,方正電機控股股東、實際控制人張敏、錢進先生與卓越汽車簽署《股份轉讓協議》,張敏先生將其持有的3.84%的股份轉讓給卓越汽車,并將其持有的12.00%的股份對應表決權委托給卓越汽車;錢進先生將其持有的1.17%的股份轉讓給卓越汽車。

本次權益變動前,卓越汽車及其一致行動人合計持股7.79%。本次權益變動后,卓越汽車及其一致行動人合計持股12.80%,所持表決權為24.81%。卓越汽車將成為上市公司的控股股東,因卓越汽車無實際控制人,上市公司無實際控制人。

監管問詢:就表決權委托事項,請結合《上市公司收購管理辦法》第八十三條說明委托方股東與被委托方股東是否構成一致行動人。如是,請說明上述人員的一致行動安排;如否,請結合委托投票權事項說明雙方不構成一致行動人的原因及合理性,并提供相反證據。

公司回復:卓越汽車與張敏雖未簽署一致行動協議, 但根據《收購管理辦法》、《業務指引》的相關規定, 卓越汽車與張敏在表決權委托期間構成一致行動人。

表決權委托可能觸及要約收購


《收購管理辦法》第24條規定:“通過證券交易所的證券交易,收購人持有一個上市公司的股份達到該公司已發行股份的30%時,繼續增持股份的,應當采取要約方式進行,發出全面要約或者部分要約。”

在委托人與受托人形成一致行動人后,可能因合計持股超過30%而觸及要約收購義務。關于這一問題,監管側重于問詢表決權委托安排是否涉及要約收購,或者是否通過放棄表決權而規避要約收購義務。

【案例】ST中南(002445)

案例概述:ST中南控股股東中南集團持有上市公司27.59%的股份,北京首拓融匯一致行動人常州京控持有上市公司3.63%的股份。2019年4月16日,中南集團與北京首拓融匯簽署《表決權委托協議》、《關于放棄行使表決權的承諾》,中南集團將持有的25%的股份對應表決權授權給北京首拓融匯行使,中南集團放棄其持有的其余2.62%的股份對應表決權至2021年3月31日。在上述表決權委托及放棄表決權安排下,北京首拓融匯合計持有28.63%對應表決權。控股股東仍為江陰中南重工集團有限公司,公司實際控制人變更為解直錕。

監管問詢:請說明中南集團將25%股份對應的表決權授予北京首拓融匯行使同時放棄 2.62%股份對應的表決權的原因及合規性,相關主體是否應當按照《上市公司收購管理辦法》第二十四條的規定發起要約收購,是否存在刻意規避要約收購的情形。

公司回復:中南集團預留的2.62%股權是用來準備償還中南集團在借貸糾紛中尚未償付的本息及其他費用。北京首拓融匯及其一致行動人常州京控合計持有上市公司3.63%股權、擁有上市公司28.63%股權對應的表決權,尚未達到《收購管理辦法》規定的發起要約收購公司股份的條件。因此,雙方不存在刻意規避要約收購的情形。

【案例】中電電機(603988)

案例概述:中電電機原控股股東、實際控制人王建裕及其一致行動人王建凱、王盤榮先生合計持有上市公司69.22%股份。2018年11月8日,王建裕、王建凱、王盤榮先生與寧波君拓簽訂《股份轉讓協議》,將其合計持有的21.47%的股份轉讓給寧波君拓;王建凱先生與珠海方圓簽署《股份轉讓協議》,將其持有的5%的股份轉讓給珠海方圓。同時,王建裕、王建凱先生分別與寧波君拓和珠海方圓簽署了《表決權委托協議》,將其持有的8.43%、11.77%的股份對應的表決權分別委托給寧波君拓、珠海方圓行使。公司控股股東變更為寧波君拓,由于寧波君拓無實際控制人,上市公司無實際控制人。

2018年12月4日,上述主體簽署了《<表決權委托協議>之終止協議》,分別解除前述8.43%、11.77%股份表決權委托。同時,王建裕、王建凱先生簽署了《關于放棄行使表決權的協議》,王建裕、王建凱先生分別放棄8.15%、20.25%股份所代表的全部表決權。

股東

本次權益變動前

權益變動方案更新前

權益變動方案更新后

持股比例

擁有表決權比例

持股比例

擁有表決權比例

持股比例

擁有表決權比例

王建裕

30.00%

30.00%

22.50%

14.07%

22.50%

14.35%

王建凱

27.00%

27.00%

20.25%

8.48%

20.25%

0%

王盤榮

12.22%

12.22%

0%

0%

0%

0%

合計

69.22%

69.22%

42.75%

22.55%

42.75%

14.35%

寧波君拓

0%

0%

21.47%

29.90%

21.47%

21.47%

珠海方圓

0%

0%

5.00%

16.77%

5.00%

5.00%


方案變更前,結合《業務指引》的規定,王建裕先生及其一致行動人、寧波君拓、珠海方圓合計控制中電電機69.22%股權,即本次收購觸發要約義務。但根據變更后的方案,由于解除表決權委托并放棄部分表決權,在此情況下,王建裕先生、王建凱先生、寧波君拓、珠海方圓不再視為存在一致行動關系,本次收購不構成要約收購。

關于表決權委托的對價


關于表決權委托的對價問題,多見于受讓方僅通過表決權委托方式獲得上市公司控制權的情形。監管機構對表決權委托是否有對價支付安排、控制權認定依據及后續安排等事項較為關注。

【案例】中天能源(600856)

案例概述:2019年3月6日,中天能源控股股東中天資產、實際控制人鄧天洲先生與國厚天源簽署了《表決權委托協議》。中天資產及其一致行動人鄧天洲先生將其持有的中天能源18.70%的股份對應表決權全部委托給國厚天源行使,國厚天源以零對價受托管理中天能源。該《表決權委托協議》于2019年7月12日解除。

監管問詢:受托人就本次表決權委托事項不收取任何費用。請補充披露受托人以零對價受托管理中天能源是基于何種考慮,是否存在其他安排。

公司回復:本次受托管理被托管股份系以救助上市公司為目標,國厚天源認為直接參與推動上市公司的救助項目,對國厚天源具有長遠戰略價值,因此其自愿以零對價受托管理中天能源。

監管關注問題舉例


1. 表決權委托的背景、原因、合理性分析

【案例】金字火腿(002515)、雷科防務(002413)

2. 委托方與受讓方之間是否構成一致行動人

【案例】藍豐生化(002513)、易尚展示(002751)

3. 表決權委托導致控制權變更/未變更的認定依據

【案例】ST安通(600179)、*ST升達(002259)

4. 表決權委托(到期)對公司治理、控制權穩定的影響分析

【案例】龍大肉食(002726)、奧特佳(002239)

5. 表決權委托是否涉及要約收購,或規避要約收購的情形

【案例】中飛股份(300489)、天海防務(300008)

6. 是否違反股票限售承諾或其他承諾

【案例】億利達(002686)、群興玩具(002575)

7. 表決權委托是否涉及現金對價,不涉及對價的原因及合理性

【案例】延華智能(002178)、萬馬科技(300698)

8. 是否存在其他協議、安排,以及關于本次表決權委托事項未來12個月的安排

【案例】江蘇神通(002438)、鞍重股份(002667)

注:上述案例僅就單個問詢舉例,其表決權委托事項可能同時涉及多個問詢。

結語


在上市公司收購中,交易各方往往局限于關注交易對方、交易價格等傳統要素,忽略交易結構設計的合規問題。由于對規則的陌生或忽視,導致交易受阻、機會成本增大,甚至不得不終止,方案的合規性已然成為交易最終能否落地不可忽視的因素。

 文章來源:通商律師事務所


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